L'angolo di Pierani

AGCOM e diritto d’autore in Rete: Palese incostituzionalità del procedimento di inibizione (puntata n. 6)

Il sesto dei dieci post che ho promesso di dedicare a spiegare meglio i motivi per i quali, se approvata nella forma in cui è stata messa in consultazione, la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che prevede un procedimento sommario rischierà di divenire molto pericolosa per la libertà d’espressione in Rete è dedicata a Marco Scialdone e alla sua ottima performance di ieri sera ad Anno Zero.

Non capita molto spesso che in TV venga dedicato spazio adeguato a questi temi e quindi il fatto che Santoro e soprattutto Giulia Innocenzi abbiano deciso di farlo, rende loro onore, Marco ha poi utilizzato lo slot a sua disposizione in modo ottimale,  con competenza e precisione, che infine Al Gore fosse lì a starlo a sentire annuendo non ha prezzo !

Dunque, veniamo al merito della puntata odierna, oggi vorrei concentrarmi sul profilo problematico dell’assenza di poteri cautelari in capo all’Autorità nel settore del diritto penale. Partiamo proprio dal procedimento di rimozione dei contenuti e di inibizione per i siti esteri delineato dal punto 3.5.3 della Delibera ai quali ha fatto riferimento Scialdone proprio all’inizio del suo intervento televisivo nel video che vedete qui sopra.

L’AGCOM non può esercitare poteri cautelari penali attributi nel nostro Ordinamento alla magistratura introducendo ulteriori forme di sequestro al di fuori di quelle già previste dal codice di procedura penale e, soprattutto, anche laddove si dovesse ritenere l’esistenza nel nostro Ordinamento di poteri cautelari extravagantes essi sarebbero attribuibili esclusivamente all’Autorità giudiziaria ordinaria.

Il riferimento, in particolare, va a quanto espresso al punto 4 del paragrafo 3.5. della Delibera dove si stabilisce che:

4. Adozione del provvedimento di ordine alla rimozione – Se l’Autorità, all’esito delle verifiche in contraddittorio, ritiene violata la normativa in tema di diritto d’autore, ordina senza ritardo al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo, anche per via telematica, l’immediata rimozione del materiale trasmesso in violazione …e possibilità, in casi estremi e previo contraddittorio, dell’inibizione del nome del sito web, ovvero dell’indirizzo IP, analogamente a quanto già avviene per i casi di offerta, attraverso la rete telematica, di giochi, lotterie, scommesse o concorsi in assenza di autorizzazione, ovvero per i casi di pedopornografia.

Peccato che la procedura di rimozione selettiva di singoli file su un sito web così delineata dall’AGCOM può essere adottata solo dall’Autorità Giudiziaria in occasione di un procedimento penale, cosi come l’inibizione a raggiungere determinati siti presenti all’estero può essere, come ha chiarito la Corte di Cassazione nel caso Pirate Bay, e solo come extrema ratio, anch’essa adottata solo dalla Magistratura. La sentenza numero 49437/2010, stabilisce infatti che:

sussistendo gli elementi del reato di cui all’articolo 171 ter comma 2 lettera a-bis) legge 633/41, il giudice può disporre il sequestro preventivo del sito web il cui gestore concorra nell’attività penalmente illecita di diffusione nella rete internet di opere coperte da diritto d’autore, senza averne diritto, richiedendo contestualmente che i provider del servizio di connessione internet escludano l’accesso al sito al limitato fine di precludere l’attività illecita.

Occorre infatti considerare in proposito che in questa specifica materia (della circolazione dei dati sulla rete informatica Internet) uno speciale potere inibitorio è assegnato all’autorità giudiziaria dagli articoli 14-16 D.lgs 9 aprile 2003, n. 70… (omissis) …La lettura congiunta di tali disposizioni consente di affermare che sussiste un potere inibitorio dell’Autorità giudiziaria penale avente il contenuto di un ordine ai provider dei servizi suddetti di precludere l’accesso alla rete informaticaInternet al solo fine di impedire la prosecuzione del reato di cui all’articolo 171-ter, comma 2, lett. a-bis) L.d.A.”diffusione di tali opere”.

La stessa Corte di Cassazione ha chiarito nella suddetta sentenza che:

Questo potere esercitabile anche in via d’urgenza deve, però, essere usato con «proporzionalità» in modo che non sia leso il diritto alla libertà di pensiero sancito dalla Costituzione.

L’Autorità, invece, con la norma proposta ordinerebbe a chi ha immesso l’opera nelle reti tematiche ovvero ha compiuto il reato di cui sopra, la rimozione, al di fuori di qualsiasi procedimento processualpenalistico di verifica dei presupposti della misura di commissione del reato e al di fuori di qualsiasi procedimento di riesame diretto, violando palesemente i precetti costituzionali.

In proposito, occorre anche osservare che la facoltà per le amministrazioni di adottare provvedimenti cautelari dotati di immediata efficacia è sancita, in linea generale, dall’articolo 7, comma 2 della legge n. 241/90, ma sempre in riferimento a fattispecie amministrative, mai per fatti-reato (o per ipotesi regolate dal codice civile e di procedura civile o per leggi speciali) per le quali, come è evidente, è competente ad emettere provvedimenti cautelari solo ed esclusivamente il giudice naturale di tali fattispecie ovvero un giudice civile e/o penale.

Rilevo infine che le misure che si intendono adottare accedono a fattispecie sanzionate penalmente e civilmente e non possono essere fatte rientrare (senza un apposita previsione normativa) nel novero delle sanzioni amministrative di natura afflittiva, quali sono le ipotesi di rimozione selettiva ed inibizione all’accesso mediante comunicazione ai provider di una lista di siti né a maggior ragione con un inibizione diretta a livello di IP o di DNS, che non sussistono all’interno della legge sul diritto d’autore e che non possono essere introdotte in via amministrativa senza una modifica esplicita a livello di norma primaria.

Nel ricordarvi le precedenti 5 puntate:

AGCOM e diritto d’autore in Rete: un notice and take down all’amatriciana (puntata n. 1) 

AGCOM e diritto d’autore in Rete: una procedura sproporzionata e carente di analisi di impatto economico (puntata n. 2) 

AGCOM e diritto d’autore in Rete: L’Autorità non può sostituirsi al Giudice Penale (puntata n. 3)

AGCOM e diritto d’autore in Rete: in attesa di oscurare i siti l’Autorità comincia a tacitare i Commissari non allineati? (puntata n. 4)

AGCOM e diritto d’autore in Rete: i “presunti” poteri sanzionatori dell’Autorità in materia di copyright (puntata n. 5)

E con la speranza di poter dedicare la puntata n. 7 ad una sempre più attesa risposta dell’AGCOM alla lettera aperta inviata al Presidente Calabrò più di una settimana fa da Altroconsumo, Adiconsum, Agorà Digitale, Assonet, Assoprovider FEMI (Federazione Media Indipendenti), Istituto per le Politiche dell’Innovazione e Studio Legale Sarzana in seguito alla peculiare rimozione del commissario Nicola d’Angelo dal ruolo di relatore del provvedimento in esame, vi auguro un buon weekend !