AGCOM e diritto d’autore in Rete: una procedura sproporzionata e carente di analisi di impatto economico (puntata n. 2)

aprile 19, 2011 alle 11:57 am | Pubblicato su CONSUMATORI, DIRITTO, INTERNET, PROPRIET INTELLETTUALE | 12 commenti
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Ho finalmente letto le rilevantissime Conclusioni dell’Avvocato Generale presso la Corte di Giustizia UE, M. Pedro Cruz Villalòn nella causa Scarlet vs Sabam, ci ho messo un pò anche perchè il testo è ancora reperibile solo in francese e si trova qui, per chi – come me – il francese lo mastica un pò a difficoltà qui si trova comunque una buona sintesi in italiano nel relativo comunicato stampa

Va precisato, per correttezza, in via preliminare che le conclusioni dell’avvocato generale non vincolano la Corte di giustizia. Il compito dell’avvocato generale consiste nel proporre alla Corte, in piena indipendenza, una soluzione giuridica nella causa per la quale è stato designato. I giudici della Corte cominciano adesso a deliberare in questa causa. La sentenza sarà pronunciata in una data successiva. Ciò detto, le Conclusioni di Villalòn hanno a mio avviso una portata straordinaria e, in tal senso sono già state commentate da Stefano Quintarelli e, più ampiamente, da Guido Scorza:

Sono destinate a far discutere le conclusioni che l’Avvocato Generale della Corte di Giustizia UE ha formulato nella causa che vede contrapposte la Scarlet – ex Tiscali Belgium – e la Sabem, cugina belga della SIAE.
L’Avvocato Generale ha, infatti, suggerito alla Corte di Giustizia di dichiarare incompatibile con l’Ordinamento europeo provvedimenti quali quelli adottati dal Tribunale di Bruxelles volti ad imporre ad un provider di servizi di accesso un obbligo generale di filtraggio dei contenuti protetti da diritto d’autore scambiati dai propri utenti.
All’origine del giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia, la Sentenza con la quale, nel novembre del 2004, la SABEM aveva chiesto ed ottenuto che il Tribunale di Bruxelles ordinasse alla SCARLET di bloccare tutti i files contenenti opere appartenenti al proprio repertorio scambiate tra gli utenti, a proprie spese e sotto pena di una salata sanzione per l’ipotesi di inadempimento.
(segue qui su Wired.it)

Mi sembrano altrettanto rilevanti nella loro sintesi i commenti espressi sul sito Eurolegal.it:

L’Avvocato Generale presso la Corte di Giustizia si è espresso, sulla domanda di pronuncia pregiudiziale formulata dalla Corte d’appello di Bruxelles, nel procedimento C‑70/10: ha sottolineato che la predisposizione di un sistema di filtraggio e di blocco (come quello sancito dalla legge belga) si risolve in una limitazione dei diritti previsti dagli artt. 7 (privacy), 8 (protezione dati personali) e 11 (libertà di espressione) della Carta di Nizza; ha ricordato che l’art.52 della Carta di Nizza consente che possano esserci limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà fondamentali in essa sanciti, tuttavia tali limitazioni devono essere previsti da una legge, rispettare il contenuto essenziale dei diritti e delle libertà fondamentali ed il principio di proporzionalità, rispettare l’interesse generale e, nel bilanciamento degli opposti interessi personali in gioco, non ledere – ove possibile – diritti e libertà altrui.
Su tali basi ha concluso che sia in contrasto con il diritto comunitario un provvedimento che ordini ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre, nei confronti della sua intera clientela,  in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale fornitore e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi (in particolare mediante l’impiego di software peer-to-peer) per individuare, nella sua rete, la circolazione dei file elettronici contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale un terzo affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il loro trasferimento, a livello della richiesta o in occasione dell’invio.

Ora, ribadite le premesse circa il fatto che le Conculsioni dell’Avvocato Generale in quanto tali non vincolano necessariamente la Corte di Giustizia ma anche rilevato che hanno una portata molto importante nell’orientarne le decisioni, non possiamo evitare di constate come l’approfondita analisi di Villalòn ponga alcune rilevanti perplessità mutatis mutandis anche sulla procedura sommaria di enforcement del diritto d’autore proposta dall’AGCOM confortando in questo la bontà di alcuni degli appunti mossi da Adiconsum, AltroconsumoAgorà Digitale, AssonetAssoprovider e Studio Legale Sarzana. Dedico, pertanto, questa seconda puntata dei dieci post con i quali intendo meglio spiegare i motivi per cui, se approvata nella forma in cui è stata messa in consultazione, la delibera AGCOM rischierà di divenire molto pericolosa per la libertà d’espressione in Rete ai seguenti due aspetti:

Una procedura carente di analisi di impatto economico – fermo restando il fatto che, a fronte dei Teradati sparati in libertà sui danni provocati dalla pirateria all’industria culturale  esistono anche in controtendenza una serie di studi indipendenti(non commissionati dalle major nè da associazioni anti-anti-pirateria) che smentiscono questi dati e mostrerebbero che i condivisori (i “pirati”) sarebbero di gran lunga i migliori clienti e che la “pirateria” priva di scopo di lucro sarebbe addirittura benefica economicamente per gli artisti e per il mercato e che su tutto questo non c’è la benchè minima traccia nella proposta AGCOM, quello che appare più sconfortante, ora anche alla luce delle Conclusioni dell’Avvocato Generale nel caso Scarlet vs Sabam, è la assoluta mancanza di ogni possibile accenno ad un analisi di impatto economico della procedura di enforcement del diritto d’autore proposta dall’Autorità. Quanto costerà all’AGCOM la sua gestione, e di conseguenza all’amministrazione dello Stato e, in ultima analisi a tutti noi ??? quanto costerà ai provider e, soprattutto, è legittimo porre a loro carico i costi per la creazione di sistemi – ivi compreso il filtraggio ed il blocco dell’accesso ad alcuni siti – finalizzati a combattere la pirateria? e, in ultima analisi, quanto ci metteranno i provider a ribaltare sugli utenti finali tali costi?

Una procedura sproporzionata – Su questo aspetto mi sono soffermato molto spesso anche in questo blog, se è vero che, infatti, il diritto d’autore e, più in generale, i diritti di proprietà intellettuale costituiscono un cardine importante del sistema culturale ed il loro rispetto rappresenta un’esigenza cruciale per garantire un adeguato sviluppo del patrimonio culturale, le misure di enforcement di tali diritti devono, tuttavia, sempre essere contemperate con il necessario ed irrinunciabile rispetto di altri diritti fondamentali dei cittadini prima ancora che dei consumatori ed utenti. Questo con riferimento, in particolare, alla libertà di manifestazione del pensiero (anche attraverso strumenti telematici), ad un processo celebrato dinanzi ad un’Autorità giurisdizionale nel rispetto del principio del contraddittorio nonché al diritto alla privacy, come ricordavo nel precedente post è stato recentemente ribadito in forma prescrittiva dal legislatore europeo a norma dell’articolo 1 pragrafo 3 bis della Direttiva 2009/140/CE del 25 novembre 2009. Ora anche un Avvocato Generale a Lussemburgo fa sentire chiara la sua voce in questa direzione. Bene, avanti così 😉

A presto, per la prossima puntata !

AGCOM e diritto d’autore in Rete: un notice and take down all’amatriciana (puntata n. 1)

aprile 15, 2011 alle 1:18 am | Pubblicato su CONSUMATORI, DIRITTO, INTERNET, PROPRIET INTELLETTUALE | 14 commenti
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Come noto, con gli amici di Adiconsum, Agorà Digitale, AssonetAssoprovider e Studio Legale Sarzana, oltra a lanciare l’iniziativa sitononraggiungibile abbiamo depositato un corposo documento con il quale contestiamo, sulla base di vari punti di diritto, il procedimento sommario proposto da Agcom in materia di diritto d’autore in Rete.

Ora, dopo le consultazioni con tutti gli stakeholders, l’Autorità dovrà tirare le sue conclusioni e siccome ritengo che la proposta AGCOM tocchi questioni cruciali non solo per il futuro dell’industria dei contenuti audiovisivi ma anche e soprattutto, sotto il profilo dell’interesse generale, per un equilibrato sviluppo economico, sociale, tecnologico e culturale del nostro Paese, ho deciso di dedicare dieci post per spiegare meglio i motivi per i quali, se approvata nella forma in cui è stata messa in consultazione, la delibera rischierà di divenire molto pericolosa per la libertà d’espressione in Rete

Questa prima puntata è intesa, in particolar modo, a sfatare la vulgata secondo la quale il procedimento proposto da Agcom sarebbe da apprezzare perchè, a differenza che ad esempio la HADOPI in Francia, qui si va contro i provider, non contro i consumatori! Questo hanno dichiarato alcuni Commissari AGCOM e sulla stessa linea si è espresso il Sottosegretario Giro nel fornire risposta scritta all’interpellanza presentata dall’On. Cassinelli: “Un procedimento che, peraltro, avviene senza il minimo coinvolgimento dell’utente privato”. Questo è un errore concettuale gravissimo, come ho già provato a spiegare al Senatore Napoli, Commissario AGCOM, vediamo perchè:

E’ proprio vero ! il procedimento sommario delineato dall’Autorità al paragrafo 3.5 della delibera 668/10/CONS avviene senza il minimo coinvolgimento dell’utente privato che pretermette completamente, sebbene esso sia necessariamente parte in causa soprattutto per quanto concerne le ipotesi di lesione nelle piattaforme di user generated contents. Si consideri, infatti, che la proposta avanzata dall’Autorità prevede, come indicato a pag. 15 del documento di consultazione, che i titolari dei diritti possano inviare un avviso di violazione del copyright al fornitore del servizio di media audiovisivo o al gestore del sito e che quest’ultimo “se la richiesta appare fondata, deve rimuovere il contenuto entro il termine di 48 ore dalla ricezione della richiesta, eventualmente – e non obbligatoriamente – contattando il soggetto che ha caricato il video”.

Di tal che i provider, visti anche i tempi ristrettissimi a disposizione, si guarderanno bene dal comunicare la contestazione all’utente, al contrario, molto più facilmente introdurranno clausole blindate nei contratti con gli utenti che consentiranno loro, anche in forza della Delibera, di esonerarsi da responsabilità e risolvere il contratto con gli utenti che abbiano ipoteticamente leso il diritto d’autore altrui.

Quale risultato, il consumatore non potrà fare valere i suoi diritti nell’ambito del successivo sommario contraddittorio che si svolegerà presso l’Autorità e avrà termine in 5 giorni.

Tale lacuna, oltre a discostare notevolmente la procedura ipotizzata dal notice and takedown statunitense al quale l’Autorità dichiara di ispirarsi, risulta ledere gravemente il fondamentale diritto di difesa e contraddittorio dell’utente ponendola in evidente conflitto con l’art 1 pragrafo 3 bis della Direttiva 2009/140/CE del 25 novembre 2009 che recita come segue:

“I provvedimenti adottati dagli Stati membri riguardanti l’accesso o l’uso di servizi e applicazioni attraverso reti di comunicazione elettronica, da parte degli utenti finali, devono rispettare i diritti e le libertà fondamentali delle persone fisiche, garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dai principi generali del diritto comunitario. Qualunque provvedimento di questo tipo riguardante l’accesso o l’uso di servizi e applicazioni attraverso reti di comunicazione elettronica, da parte degli utenti finali, che ostacolasse tali diritti o libertà fondamentali può essere imposto soltanto se appropriato, proporzionato e necessario nel contesto di una società democratica e la sua attuazione dev’essere oggetto di adeguate garanzie procedurali conformemente alla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e ai principi generali del diritto comunitario, inclusi un’efficace tutela giurisdizionale e un giusto processo. Tali provvedimenti possono di conseguenza essere adottati soltanto nel rispetto del principio della presunzione d’innocenza e del diritto alla privacy. Dev’essere garantita una procedura preliminare equa ed imparziale, compresi il diritto della persona o delle persone interessate di essere ascoltate, fatta salva la necessità di presupposti e regimi procedurali appropriati in casi di urgenza debitamente accertata conformemente alla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Dev’essere garantito il diritto ad un controllo giurisdizionale efficace e tempestivo.”

Mi sembra utile rammentare– per inciso – in conclusione che alla succitata Direttiva, che fa parte del c.d. Telecoms Package, l’Italia dovrà dare attuazione entro il 25 maggio 2011, ecco dunque un altro rilevante motivo – a meno che non si voglia ancora una volta rischiare di fare approdare l’esito della nostra convulsa quanto contraddittoria attività di produzione normativa in sede comunitaria al vaglio di un probabile procedimento di infrazione -per il quale la sede naturale di ogni decisione in questa materia deve tornare necessariamente ad essere il Parlamento. Ma su questo tornerò più approfonditamente alla prossima puntata, a presto !

La proposta AGCOM sul diritto d’autore e i lobbisti delle major dalla vista corta

febbraio 14, 2011 alle 12:55 pm | Pubblicato su CONSUMATORI, DIRITTO, INTERNET, PROPRIET INTELLETTUALE | Lascia un commento
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Ho letto con interesse sulle pagine di Key4biz il bell’articolo a firma Giulia Aranguena De La Paz che descrive con dovizia di particolari la posizione di FIMI e Cultura Italia circa le proposte avanzate da AGCOM nel documento di consultazione in tema di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica.

Mi sembra di capire che, in sostanza, FIMI e Cultura Italia appoggino la proposta Agcom solo limitatamente alla parte che hanno fortemente voluto se non addirittura scritto, inerente l’instaurazione di un procedimento sommario di enforcement ad opera dell’Autorità. Per quanto invece riguarda le misure previste dal documento di consulatazione concernenti la promozione del mercato legale, l’eliminazione delle barriere di natura contrattuale che ne rallentano lo sviluppo e la riduzione delle windows, si dicono contrarie perché sarebbero intrusive della loro libertà imprenditoriale. Infine, al contrario, per quanto riguarda l’interoperabilità e l’abbattimento dei walled garden dicono che l’Agcom sarebbe addirittura troppo blanda. Sono d’accordo ovviamente solo su quest’ultimo punto ma, al contempo, mi corre l’obbligo di sottolineare come risulti sempre troppo facile fare gli amanti della concorrenza con il mercato degli altri e questo appare addirittura stucchevole quando si è iperprotettivi del proprio mercato e delle relative posizioni di rendita.

Il fatto è che, per non riconoscere e affrontare seriamente un tipico fenomeno di market failure prodotto dall’avvento di Internet e del digitale nell’industria dell’audiovisivo, da più di dieci anni a questa parte continuiamo a raccontarci che il solo problema della distribuzione dei contenuti online è costituito dalla pirateria e così, all’insegna della sconfitta del mercato ma anche del diritto, abbiamo assistito ad un vero e proprio abuso della proprietà intellettuale. Questo abuso si è manifestato, da una parte, nel forzoso mantenimento in vita di modelli di gestione collettiva dei diritti d’autore su base nazionale in quanto tali, oltre che antieconomici, apertamente lesivi dei principi del mercato interno e della concorrenza dell’Unione europea, dall’altra in forme eccessive di enforcement, invasive di altri diritti fondamentali, come la libertà di manifestazione del pensiero, il giusto processo, la privacy e l’accesso alla cultura e all’informazione.

Quello di cui stiamo discutendo è un comportamento noto, studiato prima ancora che in economia in sociologia e in atropologia e adottato da sempre nel campo militare: per serrare le fila del proprio esercito e motivare le truppe conviene e risulta più efficace creare un nemico esterno anche se, come nel caso di specie, il nemico esterno, la cosiddetta pirateria, è nato e si è poi diffuso ampiamente a causa dell’inefficacia e l’intempestività con le quali l’industria dell’audiovisio ha inteso ristrutturarsi a seguito del mutato scenario tecnologico.

Segue qui su Key4biz

Altroconsumo, Adiconsum, Agorà Digitale, Assonet e Assoprovider chiedono una moratoria alle nuove regole sul diritto d’autore In Rete proposte da AGCOM

gennaio 31, 2011 alle 3:05 pm | Pubblicato su CONSUMATORI, DIRITTO, INTERNET, PROPRIET INTELLETTUALE | 2 commenti
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Chi ama Internet si mobilità e questo è un bene, quella odierna è infatti una giornata densa di iniziative. Per quanto concerne l’Appello per dare all’Italia una strategia digitale, che supporto con convinzione, ho già detto qui  , c’è però un’altra campagna, non meno importante, lanciata oggi stesso – e devo ringraziare in particolare il suo animatore Fulvio Sarzana – con la quale Altroconsumo, Adiconsum, Agorà Digitale, Assonet e Assoprovider chiedono una moratoria alle nuove regole sul diritto d’autore In Rete proposte da AGCOM

Questo secondo appello – al quale vi invito ad aderire nel sito di riferimento – a mio modo di vedere non si contrappone affatto, ma anzi rafforza il primo. Perchè i consumatori possano, infatti, beneficiare dello sviluppo delle nuove tecnologie i loro diritti debbono essere tutelati e garantiti anche in Internet e nell’ambiente digitale. Se, dunque, il diritto d’autore non sarà regolamentato in modo da garantire che anche nella sfera digitale ci sia il giusto equilibrio tra i diversi interessi presenti nella società, da strumento di emancipazione dei produttori di contenuti, esso diverrà inevitabilmente un sistema di controllo e censura pervasivo.

Per questo motivo Altroconsumo e gli altri promotori chiedono una moratoria alle nuove regole per la Rete proposte dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con la Delibera 668/2010 che rischierà, se approvata, di introdurre meccanismi che consentiranno all’Autorità di inibire l’accessibilità ai siti posti fuori dal territorio italiano e di rimuovere contenuti sospettati di violare il diritto d’autore in modo automatico e prescindendo da qualsiasi requisito di colpevolezza accertato dell’Autorità giudiziaria.

Riteniamo pericoloso che l’AGCOM si possa spingere a regolamentare direttamente ambiti che la Costituzione affida al potere legislativo e al potere giudiziario e che negli altri Paesi dell’Unione europea sono stati oggetto di lunghe discussioni parlamentari. Nel rispetto del principio di separazione dei poteri dello Stato, il Parlamento deve tornare ad essere la sede di un dibattito che coinvolga tutti gli attori della Rete, la società civile, ma anche e soprattutto i consumatori.

Per firmare la petizione che incollo anche di seguito bisogna andare su questo sito: http://sitononraggiungibile.e-policy.it/

Ai Parlamentari della Repubblica Italiana e all’AGCOM

Per una moratoria alle nuove regole per la Rete, finché il Parlamento non  deciderà  in maniera esplicita  sull’equilibrio tra diritto d’autore, accesso alla conoscenza e pericolo di nuove censure.

Immaginate che un giorno intere sezioni della vostra biblioteca vengano rese inaccessibili. Non vi verrà mai detto quali specifici libri, e per quale ragione sono stati rimossi, ma troverete solo un cartello che vi informa che qualcuno, da qualche parte, per qualche ragione, ha segnalato che i libri di quella sezione violano i diritti di qualcun’altro. Immaginate che anche dagli scaffali accessibili della biblioteca qualcuno rimuova costantemente libri senza che voi o gli altri altri utenti della biblioteca, possiate sapere quali volumi sono stati rimossi, e senza che vi sia data la possibilità di valutare se la rimozione di tali libri viola alcuni dei vostri diritti fondamentali.

Credete che questo non possa accadere in una democrazia?

Se il diritto d’autore non sarà regolamentato in modo da garantire che anche nella sfera digitale ci sia il giusto equilibrio tra i diversi interessi presenti nella società, da strumento di emancipazione dei produttori di contenuti, esso diverrà inevitabilmente un sistema di controllo e censura pervasivo.

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con la Delibera 668/2010 del dicembre 2010 ha posto in consultazione un testo che mira ad introdurre un meccanismo che le consentirà di inibire completamente l’accessibilità ai siti posti fuori dal territorio italiano e di rimuovere contenuti sospettati di violare il diritto d’autore in modo automatico e prescindendo da qualsiasi requisito di colpevolezza accertato dell’Autorità giudiziaria.

Le sezioni della “biblioteca” Internet a cui non potrete più accedere includeranno portali informativi esteri sospettati di violare il diritto d’autore senza che ciò sia in qualche modo accertato, gran parte dei sistemi comunemente utilizzati per avere accesso alle informazioni necessarie  per lo scambio di software libero e per conoscere   le opere disponibili nel pubblico dominio e distribuite con licenze aperte.

I singoli “libri” rimossi includeranno articoli pubblicati da giornali,  banche dati di pubbliche amministrazioni e di privati, documenti riservati finiti in rete ed utili per conoscere fatti che l’opinione pubblica potrebbe non conoscere diversamente,  video amatoriali e fotografie con sottofondo musicale  caricate dagli utenti nelle piattaforme di condivisione, singole pagine di blog amatoriali contenenti anche un solo file in violazione del diritto d’autore.

Per scongiurare che tutto ciò avvenga in modo silenzioso, ci appelliamo all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni affinché effettui una moratoria sulla nuova regolamentazione sul diritto d’autore.

Nessuna nuova regolamentazione dovrà essere adottata finché il Parlamento non riuscirà ad essere sede di un grande dibattito pubblico alla ricerca di nuovi equilibri tra diritto d’autore e il pericolo di nuove censure e che porti ad introdurre misure che consentano la tutela del diritto alla conoscenza che la stessa Autorità Garante auspica.

Chiediamo questa moratoria perché sappiamo bene quanto regolamentazioni introdotte senza una corretta valutazione del loro impatto possano avere effetti molto diversi da quelli ipotizzati.

Chiediamo questa moratoria perché temiamo che i compiti che la regolamentazione affiderebbe all’Autorità Garante assumeranno dimensioni difficilmente gestibili dalla stessa Autorità e porteranno presto ad una congestione a cui seguirà probabilmente approssimazione o mera discrezionalità.

Riteniamo inoltre pericoloso che l’Autorità Garante si spinga a regolamentare direttamente ambiti che la Costituzione affida al potere legislativo e al potere giudiziario e che negli altri paesi sono stati oggetto di lunghe discussioni parlamentari o, come spesso è accaduto per la rete, di un’autoregolamentazione all’interno dei perimetri che le leggi tradizionali consentivano.

Ci appelliamo ai Parlamentari di tutti gli schieramenti affinché il Parlamento possa essere sede di un dibattito che coinvolga tutti gli attori della Rete e i maggiori esperti internazionali del settore.

In questo modo si otterrà il risultato di ridare al Parlamento il ruolo di interlocutore ineliminabile  con la società civile, e di rispettare il principio di separazione dei poteri dello Stato. 

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